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摘要：市场机制的正常运转有赖于有序的竞争秩序。鉴于横向垄断协议极大地破坏市场正常 有序的竞争，阻碍了技术创新并限制了消费者的选择，有必要调查反垄断法中对横向垄断协议的 审查方法和制裁措施。然而，发现反垄断执法机构由于受监管双方信息不对称影响，难以监管判 定横向垄断协议。同时，现行横向垄断协议反垄断规制措施缺乏对违法企业具体责任人员的追 责，最终造成无法形成对横向垄断协议的有效威慑。为此，本文提出了完善横向垄断协议实质性 评估和审查、建立和完善综合性反垄断规制措施和制度的补充性建议。
关键词：横向垄断协议； 危害性； 信息不完全披露； 豁免制度； 刑事责任
一、横向垄断协议的危害性
法律只禁止有害于社会的行为。换言之，横向垄断协议对于社会具有危害性，破坏法律所积极维 护的正常有序的竞争秩序、市场本身所具有的创新 性以及消费者的可选择性，是法律所禁止的［1］。
（一）破坏市场竞争秩序
市场机制的正常运转有赖于正常有序的竞争 秩序。而横向垄断协议的参加者缔结协议，其直 接目的就是回避内部竞争，实现利润最大化。这 种行为带来相当大的危害。从根本逻辑上来看是 影响了市场经济的竞争机能，使得供求失衡，破 坏了经济的正常运转。
第一，通过统一维持或者变更商品价格破坏 市场竞争秩序。在市场经济中，价格作为最直观 的信号工具，能够有效反映市场中的供求关系， 使市场机制中的价值规律发挥优胜劣汰的作用。 而横向垄断协议为了限制竞争，通过协议串通等 方式实行统一确定的价格。当价格丧失传递供求 信息和调节生产的功能，垄断厂商就能凭借价格 垄断地位实现产出质量比正常竞争低的情形下， 而产品价格却高于正常竞争条件下的价格，这是 严重影响经济健康发展的。
第二，通过限制商品的生产额度或者销售额 度来破坏竞争秩序。对产量和销量的控制，其本 质上是以改变商品的市场饱和度实现对价格的控 制，以谋求高额利润。当商品供给量大于需求量时，商品价格下降；当商品供给量小于需求量时， 商品价格上升［2］。在需求量不变的情况下，具有 优势地位的经营者或团体能够通过控制产品的 供应量，间接控制商品价格，形成团体形式的市 场支配力量。那么，这种不通过市场机制恣意制 定商品数量的情形，就侵犯了公平自由的竞争秩 序。最直接地来看，商品的供应数量减少，必然导 致市场价格上升，从而损害消费者的利益。
第三，通过联合抵制交易来破坏竞争秩序。这 是指经营者通过合谋达成一致意见，不与其他的 竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为。抵 制者以“ 联合 ”的力量牟取强权地位，通过设置 其他经营者市场进入障碍排斥第三人进入相关市 场，或将有竞争关系的其他企业驱逐出市场，以 维护自身垄断地位［3］。
（二 ）阻碍新兴技术研发
创新是经济发展的强劲动力。为了赶超占有 市场优势地位的经营者，市场新入者或潜在进入 者往往具有强劲的创新动机及活跃的创新活动， 从而会通过产品或服务的传递来提高社会总福利。 而横向垄断协议会使得竞争博弈失衡，资本的优 势会传导到创新带来的知识产权领域。一方面， 对于横向垄断协议的参加者而言，为了避免颠覆 性创新产品的研发对于自身垄断地位冲击，往往 凭借其在市场中所具有的支配地位，限制其他协 议以外的经营者开发新技术、新产品；另一方面，在市场中的支配地位和资本优势，使得协议参加 企业的自主创新和内部研发能力也会走向懈怠， 会消减企业的创新动力和实践，实质上剥夺了企 业发展壮大的机会。经营者之间的限制技术协议 不仅是对社会福利的破坏，更是对国家科学技术 发展的妨碍。
（三 ）限制消费者选择
根据《 中华人民共和国消费者权益保护法 》 的规定，消费者所拥有的自主选择权包括对商品 或服务的自主选择，而横向垄断协议则在实质上 损害了这项权益。横向垄断协议无论是对市场中 的新兴技术的研发的阻碍，还是设置第三人进入 市场的障碍，最终都会造成创新项目或企业数量 的减少，这直接限制了消费者的可选择对象。更 为严重的是，不同于有效竞争状态下商品价格由 市场供求关系所决定，横向垄断协议在价格领域 的支配地位，会使消费者失去在价格上对商品的 自主选择权。正如马歇尔· C· 霍华德在其著作中 所说“ 固定价格是对消费者所进行的潜藏掠夺， 而固定价格中更高的价格最终将成为消费者所需花费的金额 ”［4］。
二、横向垄断协议反垄断规制的主要困境
（一）判定横向垄断协议较为困难
垄断协议的认定，需要经营者之间进行过意 思联络，如果没有直接证据的存在，执法部门很 难发现横向垄断协议并展开调查。以现行《 中华 人民共和国反垄断法》所规定的评估和审查方法 对于判定横向垄断协议很难取得有效成果。
第一，横向垄断协议往往具有隐蔽性，使得判 定横向垄断协议较为困难。横向垄断协议一般都 是为了避免激烈竞争、维护共同利益和谋求高额 利润的企业所组成的经济型组织签订的。因此经 营者的涉及面往往较广，相互之间相对稳定。而 广泛参加者的自发性，使得经营者之间的行动相 互易于协调，市场对协调行动的反应速度往往也 很快。且这些行为在实施的时候，都是以默示合 谋等隐秘形式进行，以此避免相关执法机构的追 究和其他经营者与消费者的抵制［5］。
第二，相关市场难以界定。竞争效应分析以相 关市场为界限，这意味着横向垄断协议只能在某 一相关市场中造成影响。但实际中许多横向垄断 协议突破了相关市场的界限，原因在于：一是许多 企业的产品和服务具有功能聚合性，同一企业涉 及的领域很难被界定为同一相关市场；二是企业 跨界混业经营的现象屡见不鲜，这在主体层面上 超越了相关市场竞争的界定；三是市场竞争会涉 及许多互为关联的产品或服务，其亦难以被界定 在同一相关市场。
（二）反垄断法律规制的力度难以把控
从理论上看，相同领域企业的合作能够避免 过度的竞争，集中资源提高效率，能够更好地帮 助中小企业将技术成果转化为产品，从而增加对 消费者的福利。但同时考虑到横向垄断协议的消 极面，反垄断执法机构就需要关注和厘清反垄断 法律规制的力度。
过于严格的反垄断规制，不仅会使得规制面 过广，还会引起更大程度的市场扭曲和福利削 减。国内对横向垄断协议一般采用“ 限制竞争目 的说 ”，而横向垄断协议多是企业基于竞争或自身 利益权衡的自发结果，如果反垄断规制过于严格 或是涉及面过广，规制反而会影响市场的运转， 降低资源配置的效率，并引发社会福利剩余分配 的不公平［6］。
（三）反垄断法律规制的作用不足
第一，处罚措施威慑力不足。“ 反垄断的初衷 就是威慑行为人放弃实施垄断行为。”威慑垄断行 为的本质就是确保违法预期成本高于违法预期所 得，从而阻止行为人实施垄断行为。其中的违法 预期成本不仅包括对实施垄断行为的处罚，还应 包括事后对垄断行为受害者的救济和补偿。我国 许多学者受刑法谦抑性的慎刑理论的影响，认为 对于垄断行为的制裁，有民事赔偿和行政罚款两 种处罚为主的民事和行政手段就足以达到法律制 裁的效果。然而事实上，赔偿和罚款威慑效应偏 弱，且执法机构很难查清卡特尔参加者全部垄断 违法所得，因而多数经营者收益都是大于罚款数 额的，相较于加入刑事责任的综合法律责任，很 难有效实现威慑横向垄断协议行为和补偿受害者 的目标。而且横向垄断协议具有足够的危害性和 不法性，在这些方面类似于其他犯罪，特别是基 于不诚实的犯罪，如盗窃和欺诈，因此应得到相 应的处理。
第二，处罚对象威慑性不足。“ 救济体系的基 本目标是威慑行为人不敢实施违法行为，以及对 违法行为的受害者进行补偿。”横向垄断协议是同 行业经营且相互竞争的经营者之间的联合，那么 其横向垄断协议的责任主体就是经营者，其包括 的范围就应为自然人、法人和其他组织。而垄断 行为的发生又极大受经营主体相关主要负责人意 志的影响，如果仅因为慎刑原则要求尽可能地控 制处罚的范围和处罚程度，防止犯罪的扩大化， 而缺少了对自然人处以刑罚，则会不利于垄断问 题的解决［7］。
三、横向垄断协议在我国适用的具体路径
（一 ）完善实质性评估和审查
第一，可以将宽大制度作为辅助审查制度。面对高度隐蔽的横向垄断协议，执法机构很难发现 并展开侦查。而一个有效的宽大处理方案会造成 一种“ 囚徒困境 ”。 因为所有参与者都会担心别 人会站出来向当局举报横向垄断协议其他成员， 从而获得豁免或至少大幅减少对自己的处罚。 因而反垄断执法机构可以将宽大制度作为侦查横 向垄断协议的首选武器。该制度既适用于行为人 的自首行为，也适用于行为人的检举揭发行为。 对于先后进行自首揭发的经营者，应予以分级豁 免。此外，应当明确揭发者的揭发报告需要包括 哪些信息，以详细说明达成和实施垄断协议的具 体情况。
第二，应当加强执法机构与商业人士的沟通 交流。对执法机构而言，接触并听取商界人士对 竞争在其行业中如何运作，以及竞争政策和法律 如何改善其市场的主观理解和经验，可以加强商 人对其商业交易中规范评估与法律规定之间的 一致性来促进实施合规经营行为。而对商业人士 而言，以此确保其了解横向垄断协议的法律及制 度。那些缺乏卡特尔行为犯罪知识、不认为被抓 到并面临执法行动的可能性很大的商人，在了解 了反横向垄断协议相关法律和存在的可信的执法 威胁后，将会极大改变想法。
第三，可以采取未预先通知的突击调查方法， 以此减少被审查者的警惕和防备心理以及对证据 的隐藏、销毁、转移等阻碍反垄断调查的行为， 降低审查者获取证据的难度。此外，反垄断执法 机构应给予企业内部文件足够的重视，注意将前 述文件作为案件线索或证据进行搜集、固定和采 纳，以弥补信息不对称的劣势。企业内部邮件、会 议记录等，可能隐含目的和市场定义范围，均可 作为案件信息的来源［8］。
（二）按需调整反垄断规制的力度
第一，建立完善的反垄断豁免制度。垄断会对 一个国家或一个地区的市场经济秩序产生实质性 的影响，而这种影响绝大多数是负面的。只有当 垄断协议所带来的积极影响大于限制竞争所带来 的消极影响，才将适用于豁免。即虽然违反了反 垄断法，但是反垄断执法机构将基于反垄断法本 身规定的免责条件不予追究其责任，这是多数国 家或地区的通行做法。
第二，完善反垄断法境外适用制度。反垄断 法的境外适用是指一国的反垄断法关于国外对境 内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为行使 境外管辖权。如前所述，当案件涉及双方主体在 全球不同司法辖区平行的法律，出口垄断协议通 常可获得出口国的豁免，但进口国有权依据本国 的反垄断法指控那些影响进口国市场竞争和消费者利益的出口垄断协议行为。建立完整的境外适 用制度，有助于加强国际的反垄断合作和保证国 内市场竞争的正常有序。
（三 ）引入综合性反垄断规制措施
一方面，对垄断行为引入刑事责任制度。如 前所述，协同操纵物价、恶意限制产量和联合抵 制交易等横向垄断协议具有严重的社会危害性。 该类行为对市场竞争秩序的破坏程度，仅凭民事 和行政责任的制裁，无法形成有效威慑。因此，需 要刑法作为威慑潜在行为人放弃实施卡特尔行为 的后盾和保障。从罚款到罚金的责任形式转化， 具有耻辱效应，更大影响的是违法企业的商业信 誉，第三方也更有可能实施非正式的经济和社会 制裁（如出售股票或消费者抵制）。同时，应把刑 法作为最后保障手段，经过其他法律法规调整后 仍不能充分保证效果的 ，才适用刑法。
另一方面，多方面追究垄断协议参加企业的 主要负责人的责任。不同于其他组织形态的经营 者，自然人主体的垄断行为，所受财产刑即罚金 的数额更少，要想达到对其有效的制裁，自由刑 即监禁的实施是不可或缺的。此外，可以运用设 立“ 市场竞争秩序破坏名单 ”等非正式的制裁方法 来作为犯罪后预防，对名单上的人员可以在若干 年内禁止其担任任何公司的董事或经理。而且个 人被定罪且受到监禁的威胁会极大迫使横向垄断 协议的共谋者自首乃至对其他共谋者揭发检举 ， 这无疑将有利于反垄断调查的进行［9］。
参考文献
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［6］ 李国海．反垄断法实施机制研究［M］．北京：中国方 正出版社，2006：162-169 .
［7］ BEATON-WELLS C，PARKER C．Justifying Criminal Sanctions for Cartel Conduct：a Hard Case［J］．Journal of Antitrust Enforcement，2013，1（1）：198-219 .
［8］ 陈兴良．刑法哲学［M］．北京：中国政法大学出版 社，2000：36 .
［9］ 余菲．论建立和完善我国出口卡特尔反垄断豁免审 查制度［J］．法学杂志，2008（4）：83-85 .
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