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个人破产制度中破产管理人与继承中遗产管理人的衔接—— 由一起个人债务清理案件引发的思考论文

发布时间:2023-03-28 09:20:41 文章来源:SCI论文网 我要评论














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  摘要:个人破产制度在国内逐渐“ 破冰 ”,全国范围内的试点与探索都为个人破产立法提供了 重要的实践素材与样本。但当出现债务人死亡,破产管理人与遗产管理人同时存在的情形时, 目 前并没有可以直接适用的法律依据来解决。因此,在遗产破产中,如何有效将破产管理人与遗产 管理人制度互通与衔接,让破产管理人取得遗产管理人的地位,我们将从选任制度和权限职责的 视角讨论破产管理人与遗产管理人有效衔接的可能性。

  关键词:个人破产,破产管理人,遗产管理人,选任制度和职责

  一、案例简介

  ( 一 ) 案情概述

  台州市黄岩区人民法院于 2020 年 3 月 31 日 作出 (2020) 浙 1003 破申 4 号民事裁定书 ,裁定 受理债权人蔡某毅对冯某军的债务清理申请,并 于 2020 年 4 月 8 日指定浙江 D 律师事务所担任冯 某军的管理人。

  管理人接受指定后,经调查债务人冯某军涉及 5 个诉讼或执行案件,合计负债金额 532 万元。冯 某军因死亡于 2017 年 5 月 11 日注销户口。

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  经管理人调查,冯某军存在房产 、车辆、银行 存款等财产 ,其中还有 2 笔债权未收回 ,一笔为 20 万元 ,另一笔为 143 万元 ,因对外债权需要通 过诉讼途径主张,故本案尚未终结。管理人在履职 的过程中,为了取得合法的诉讼主体地位 ,向冯某 军的第一顺序继承人取得了授权和确认 ,同意破 产管理人作为遗产管理人向其债务人提起诉讼 。 但经与人民法院沟通后,认为以管理人直接作为 遗产管理人诉讼主体 ,目前尚不适宜。故后续诉 讼,仍是由管理人所在律师事务所以继承人代理 人的身份出现。

  ( 二 ) 思考与探索

  本案中的自然人死亡后在遗产清算的过程中 ,所有第一顺位继承人都放弃了继承权 ,那么 对于其生前所拥有的对外债权,破产管理人将以 何种地位来主张 ,在目前的法律规定中并没有明 确。对于同时存在破产管理人和遗产管理人的情 况下 ,如何使得诉讼程序更加便捷 ,权利更加集中,避免司法资源和社会资源的浪费,是因这个案 件所引发的思考。本文认为,在遗产破产中,破产 管理人和遗产管理人在财产清理与遗产分配的情 况下不存在任何壁垒,破产管理人甚至完全可以 吸收遗产管理人的相关制度,成为遗产破产案件 中唯一的管理人。

  二、破产管理人的选任制度

  ( 一 ) 发展背景与现有规定

  1.发展背景

  个人破产制度发端于罗马 ,后在意大利与英 国得到发展。美国在吸收《英国破产法 》的基础上,也从只适用于商人到将消费者纳入其中。各国(地区)的个人破产制度在长期的社会发展之下都得到了 一定的洗礼和完善。在我国香港地区因沿袭《英 国破产法 》并经历多年的调整,设立了较为成熟 的个人破产制度,而在内地,个人破产制度在全国 虽尚未有明确的法律法规出台,但在 2019 年国家 发改委等 13 个部门印发的《加快完善市场主体退 出制度改革方案 》中已明确提出要研究建立个人 破产制度。此后全国各地纷纷响应号召,江苏苏州 地区 、山东淄博地区和广东东莞地区的部分法院 被确定为个人破产制度的试点 ,积极推进司法实 践工作。而以温州 、台州、丽水为代表的浙江地方 法院自 2018 年底开始,就开启了探索个人破产制 度的步伐,开展个人破产制度的试点工作,为后续 建立个人破产制度提供了重要的实践材料 。而深 圳在 2020 年 8 月通过了《深圳经济特区个人破产 条例 》,这是我国第一部有关个人破产的立法,也是个人破产制度立法迈向全面建立的一大步。

  个人破产制度的本质在于权衡债权人与债务 人之间的利益。不管是破产财产的分配管理还是 破产案件的执行都需要专业破产管理人的参与 , 这也体现出破产制度中管理人选任的重要性 。因 此,选择与破产案件相匹配的破产管理人尤其重 要。成熟的管理人选任制度不仅能最大化保护债 权人的利益,还能有效优化债务人的财产。

  2.现有规定

  由于各国 (地区) 破 产 制 度 设立的不同 ,破产 管理人的选任方式也有所不同。

  (1) 国外。英国的个人破产制度产生于 1542年,在 400 多年的演进中逐步建立起了成熟合理的 个人破产程序,并在 1986 年订立了普遍适用于企 业和个人的破产制度。在破产管理人的选任制度 方面,英国实行官方接管人制度 ,以及从专业服务 行业中选任破产从业者 。官方接管人制度是根据 《1883 年破产法 》所创设的 ,在《1986 年破产法 》 中 ,官方接管人依据法条的授权开展个人破产程 序的工作。[1] 官方接管人隶属于破产服务局,相当 于法定的公职人员,其任命、撤销以及任职的条件 都由内阁大臣所决定 。而被选任的破产从业者则 会受到非常严格的选拔 ,除了要通过统一的资格 考试 ,还需要得到“受认可专业团队 ”的许可 。 “受认可专业团队 ”的组成人员是由内阁大臣以命 令的方式宣布并授权的 ,因此也可以说破产从业 者的选任也是由内阁大臣所负责的。无论是官方 接管人还是破产从业者,其选任都由内阁大臣所 负责。

  美国的个人破产制度规定于《美国破产法 》 第十三章,破产管理人被称为破产托管人。在启动 破产案件时,破产法院将先从联邦托管人设立的小组中任命一名临时托管人。在召开第一次债权人会议时,持有至少 20% 债权的债权人可以提出 选举正式托管人,但是对于这些债权人持有的债 权必须是无争议的 、固定的、无担保的。若没有符 合要求 、选举合格的托管人或者债权人会议无法 选举出托管人,则法院任命的临时托管人将自动 成为正式托管人。

  《 日本破产法 》针对债务人为法人和自然人设 置了统一的破产程序,适用同样的程序规范和实 体规范。并规定破产管理人由法院选任 ,由其监 督 ,由其解任 。当破产管理人发生临时事故时,可 以预先选任代理人 ,当然该代理人的选任也必须 经过法院认可。

  (2) 国内。我国香港地区的个人破产法基本沿 袭了《英国个人破产法 》,设立了官方破产管理 机构 —— 破产管理署。在破产管理人选任方面,破产管理署起到了重要的作用。《香港破产法 》规 定了破产管理署署长在法院委任其为临时委托人 时 ,将担任临时委托人 。当破产受托人出现空缺 时,破产管理署署长可以依据债权人的要求召开 债权人会议,并在会议上委任 1 名人士担任受托 人。但是若 3 个星期内并未委任,则破产管理署署 长将该情况报告给法院,并由其担任受托人。

  我国台湾地区为解决紧急的社会经济状况 , 在不到 1 年的时间内就完成了“消费者债务清理 条例 ”。而在管理人选任方面 ,当法院裁定程序开 始后 ,由司法事务官进行法定程序;必要时,可以 选任律师、会计师等为监督人或者管理人。但当未 选任监督人或者管理人时,该程序由司法事务官 进行;既未选任监督人或者管理人,又未任命司法 事务官的,该程序由法院自己进行。

  深圳在 2020 年 8 月通过了《深圳经济特区个 人破产条例 》,并成立了破产事务管理部门 ,明确 了由市人民政府行使个人破产事务的行政管理职 责。而对于前述管理人的推荐 ,自人民法院公开破 产申请之日起 15 日内,债权人可以单独或共同向 人民法院推荐管理人。债权人未推荐管理人人选 或者人民法院认为债权人推荐的人选不宜担任管 理人的 ,由破产事务管理部门提出管理人人选。

  浙江省自 2018 年起就在个人债务清理工作方 面展开了探索 ,浙江省高院以及以温州 、台州和 丽水为代表的试点法院都出台了相应的文件 。浙 江省高院关于印发《 浙江法院个人债务集中清理 (类个人破产) 工作指引 (试行)》 的通知中规定 了个人债务集中清理工作的管理人 ,可以从破产 管理人名册中指定或者由政府部门的公职管理人 担任;也可以由债权人及债务人共同协商,从前述 人员中推选 。温州中院印发的《 关于个人债务集 中清理的实施意见 (试行)》 的通知中进一步规定 了对破产企业法人承担保证责任的自然人以及因 公司人格否认而承担责任的自然人由企业破产案 件的破产管理人继续担任债务清理管理人;其他个 人债务清理的管理人 ,由法院从管理人名册中指 定 ,或者债权人及债务人协商一致后由债权人会 议推选 。台州中院印发的《 执行程序转个人债务 清理程序审理规程 (暂行)》 的通知中规定了管理 人以摇号或者轮候的方式指定。

  破产管理人制度是破产制度发展的产物 ,不 同国家和地区的破产制度也设立了不同的破产管 理人选任制度 。随着破产制度及破产管理人选任 制度的不断完善和发展,破产管理人的重要性也 日益体现。而破产管理人具有专业性和独立性,他 们并不是债权人或者债务人中其中任何一方的利 益代表 。因此可以说破产管理人的选任是一项比较独立且重要的工作。

  (二) 遗产管理人与破产管理人选任制度的对比

  2021 年 1 月 1 日起实施的《 民法典 》创设了 遗产管理人制度 ,明确了遗产管理人的选任、权限 和职责。从该制度的内容,我们可以发现遗产管理 人和破产管理人在职责权限方面具有高度的重合 性,但是担任遗产管理人的主体以及遗产管理人 的选任方式与破产管理人却有所不同。

  首先 ,根据《 民法典 》第一千一百四十五条 的规定 ,可以担任遗产管理人的主体被分为三 类:一是遗嘱执行人;二是继承人或继承人全体; 三是民政部门或村民委员会 。因此,担任遗产管理 人的主体一般为自然人或者是政府部门 。而破产 管理人是由法院从管理人名册中指定 ,一般是律 师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会 中介机构。

  其次,两者的选任方式也有所不同。对于遗产 管理人的选任 :1.被继承人生前立有遗嘱并明确 指定遗嘱执行人的,应当由指定的遗嘱执行人担 任遗产管理人。2 .没有指定遗嘱执行人或者遗嘱 执行人拒绝担任的,则由继承人为遗产管理人; 继承人为多人的,则应当推选出遗产管理人;继承 人未推选出遗产管理人的,则全体继承人共同担 任遗产管理人。3 .没有继承人或者继承人均放弃 继承的,则由被继承人生前所在住所地的民政部 门或者村民委员会担任遗产管理人。① 因此,遗产 管理人的选任依据法条的规定,具有一定的先后 顺序。而对于破产管理人的选任 :1.根据《企业 破产法 》以及《最高人民法院关于审理企业破产 案件指定管理人的规定 》的规定 ,管理人由人民 法院从管理人名册中指定 。而管理人名册是由高 级人民法院依据本辖区律师事务所、会计师事务 所 、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量 ,确定由本院或者 所辖中级人民法院所编制。② 2 .根据《深圳经济 特区个人破产条例 》的规定 ,自人民法院公开破 产申请之日起 15 日内,债权人可以单独或者共同 向人民法院推荐破产管理人人选,但债权人推荐 的破产管理人人选必须由人民法院同意。若债权 人未推荐管理人人选或者人民法院认为推荐的人 选不适宜的,那么人民法院应通知破产事务管理 部门 5 日内提出管理人人选;破产事务管理部门提 出后,人民法院应当在 5 日内作出决定 。因此,不 论是企业破产管理人还是个人破产管理人,破产 管理人的选任都必须通过法院的指定或者同意。③

  三、管理人的职责

  破产管理人作为债务人财产的管理和处分者,在破产程序中起到了不可替代的作用,与之具 有相似功能的遗产管理人同样具有处置遗产的职 责 。因此,本文通过对管理人职权来源的研究以及 对比破产和遗产管理人的职责 ,分析并探讨两者 的共通之处。

  ( 一 ) 管理人职责来源

  1 .国外

  国外对于破产管理人职责的来源也是众说不 一,总结主要分为两大类 ,即大陆法系学说和英美 法系学说。

  大陆法系学说下 ,破产管理人的法律地位主 要有代理说 、职务说和破产财团代表说。代理说 是最开始被大家广泛认可的一个学说,该学说认 为,破产管理人是接受被代理人的委托而取得管 理和处分财产的权利。其中,被代理人可以是债权 人、债务人或者双方当事人,[2] 这不影响管理人作 为代理人的本质 ,管理人是以他人的名义行使财 产的管理和处分权 。职务说是从破产程序的性质 来看,管理人作为执行机关的公务人员,其职责来源是法律的强制性规定。破产财团代表说是建立 在破产财产具有独立的法律主体地位的基础上 , 破产管理人作为财产的代理人而行使各项职责 , 这就使得管理人的职务行为脱离了特定的人群而 显得更加中立、公平。[3]

  2 .国内

  我国学界目前对于破产管理人职责的来源同 样也是存在诸多争议 ,在众多学说中 ,2017 年最 新修订的《企业破产法 》则采用了特殊机构说 。 该学说认为管理人权利的取得不需要依靠任何一 方的委托,而是直接来自于法律授权,其具有独立 的法律主体地位 ,是负责破产程序的专门机构。我国台湾学者陈宗荣曾说过“对于学说之取舍 , 自当以能圆通合理解释各种法律疑问者为最可 取 ”。[4] 而将破产管理人作为一个专门的独立机 构,能够超脱于任何一方当事人的利益身份,站在 中立的角度来管理和处分财产 ,这将更有利于维 护债权人、债务人和社会公共多重利益。

  ( 二 ) 遗产管理人与破产管理人职责的对比

  随着我国《 民法典 》的颁布和实施 ,第一次 引入了遗产管理人制度 ,并就其职责进行了规 定,本质上是为了更合理地对被继承人的财产进 行管理和处分 ,这同破产管理人的职责具有高度 的相似性 。因此,我们从立法价值和职责范围两方 面探讨分析遗产管理人和破产管理人的相似之处。

  1.立法价值

  在现代社会,“ 继承关系可以看作是纯粹的财 产关系 ”。[5] 遗产管理人的出现基于保护遗产完整 性和安全性为目的 ,防止遗产因被继承人死亡而 处于无保护的混沌状态。与遗产管理人相似,破产 管理人的产生是对债务人现存全部法律关系 ,尤其是对财产关系的彻底清算,平衡各方相关主体 利益 ,以达到公平处分财产的最终目的。依据《德 国支付不能法 》第十一条规定 ,遗产与自然人的 财产、法人的财产、无法律人格的合伙和公司等共 同受该法的调整。[6] 可见,立法史上已经出现将遗 产和破产所涉及到的财产关系由同一部法律所调 整的现象。

  遗产管理人具有中立性和专业性的特点 ,这 与破产管理人类似,两者都具有独立的法律地位 , 依照法律规定行使职权。这是出于对程序公正的 追求 ,中立性保证管理人不属于任何一方并且保 留着自己的意识,尽最大的可能平衡各方利益;专 业性则要求管理人具备相关的资质和技能,依法 有效分配财产,实现资源的最优配置 。因此,无论 是遗产管理人还是破产管理人,其职责和使命是 既要确保财产价值 ,还要保护各方利害关系人的 合法权益,甚至还要保护国家利益。

  2.职责范围

  个人破产中的管理人 ,是依法对债务人财产 进行接管、清理、保管、运营以及必要处分的专门 机构。

  我国多处地区都开始了对个人破产制度的 探索 ,例如《 深圳经济特区个人破产条例 》第 一百六十一条①及浙江省高级人民法院关于《 浙江 法院个人债务集中清理 (类个人破产) 工作指引 (试行)》 第二十六条② 中对个人破产管理人的职 责做出了相关规定 ,并且参照《 企业破产法 》第 二十五条的规定 ,基本可以明确管理人的相关职 责。对比《 民法典 》第一千一百四十七条③关于遗 产管理人的职责规定可以看出 ,其实破产管理人 的职责和遗产管理人具有许多重合之处:(1) 接管并清理财产。破产管理人需要调查核实债务人 财产申报情况,并制作债务人财产清单、凭证等资 料;对应的遗产管理人需要清理遗产并制作遗产清 单。(2) 报告义务。破产管理人要提议、协调召开 债权人会议 ,向债权人及法院报告相关情况;而遗 产管理人则需要向继承人报告遗产情况。(3) 处理 债权债务。破产管理人应当通知已知债权人申报 债权并审查债权情况,代表债务人提起、参加涉及 债务人财产的诉讼 、仲裁等活动;遗产管理人需要 处理被继承人的债权债务。(4) 分配财产。破产管 理人需拟定破产财产分配方案并实施分配;遗产管 理人要按照遗嘱或者法律规定分割遗产。(5) 其 他。破产管理人的兜底条款为:人民法院、破产事 务管理部门依照本条例以及其他规定要求管理人 履行的其他职责;相对应的遗产管理人的规定为 : 实施与管理遗产有关的其他必要行为。

  综合法律规定及上述对比可以看出 ,破产管 理人的职责划分明显更为复杂细致,但总体来说 , 完全可以覆盖遗产管理人的相关职责 ,两者存在 很多相似之处,甚至在某些方面值得相互借鉴。

  四、关于进一步完善管理人制度的建议

  我国虽然在个人破产制度的立法方面做出 了从无到有的重大进步,但仅仅有条例和工作指 引是完全不够的 ,随着社会经济的不断进步和发 展,个人破产现象也越来越普遍,为了加强对那些 “诚信却不幸 ”人群的保护,仍需不断借鉴和学习 先进经验 ,摸索出适合我国经济发展现状的法律 制度 。因此,针对目前司法实践中出现的问题,在 对比遗产管理人制度的基础上,本文对个人破产 中的管理人在选任和职责方面提出相关建议。

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  ( 一 ) 完善破产管理人选任制度的构想

  破产案件中个人债务清理的需求正在增长 , 但是在全国范围内尚未有明确的法律依据可以适 用 。目前的个人破产案件是参照《企业破产法 》 的法条作为法律依据 ,而当出现债务人死亡的情 形时,《企业破产法 》并没有可以参照的具体法 条。而在遗产管理人制度适用的过程中,往往会出 现债务人资不抵债的情形,第一顺序继承人则会 选择放弃继承遗产,不愿意担任遗产管理人。而依 据《 民事诉讼法 》第一百一十九条的规定,起诉 必须要有明确的被告,但当第一顺位继承人放弃 担任管理人后,就不存在可以起诉的被告,债权人 也无法就其债权进行主张 ,债务人的债权债务也 无法得到有效清理。

  因此,笔者设想,是否可以将现有的破产管理 人制度与遗产管理人制度衔接起来 。当出现全体第一顺序继承人均放弃继承遗产 ,拒绝担任遗产 管理人的情形时 ,由第一顺序继承人一致推选破 产管理人担任遗产管理人 ,或者由受理破产案件 的公权力机关指定破产管理人作为遗产管理人 , 让破产管理人以遗产管理人的身份介入个人遗产 清理案件。

  ( 二 ) 调整破产管理人职责范围的构想

  无论在《 深圳经济特区个人破产条例 》还是 《 浙江法院个人债务集中清理 (类个人破产) 工作 指引 (试行)》 中,都在破产管理人的规定中加入 了一条兜底条款 ,即“人民法院认为管理人应当 履行的其他职责 ”。在“冯某军案 ”中 ,台州市黄 岩区人民法院的决定书①虽然确定了管理人具有代 表债务人参加诉讼 、仲裁或者其他法律程序的职 责 ,但是债务人因死亡而丧失了民事主体地位 , 管理人无法得到授权,不能作为代表参与诉讼 ,因 而出现了如何使破产管理人成为适格诉讼主体的 问题。

  此时 ,完全可以借鉴吸收遗产管理人的规定 ,直接赋予破产管理人以自己的名义起诉债权 的权利。在遗产破产中,无论是破产管理人还是遗 产管理人,都在实体法上对涉案财产具有处分的 权能,那么在程序上对应其应当具有诉讼担当权 能。在日后对于管理人职责来源越来越明确的前 提下,作为一个独立的专门机构,破产管理人完全 有权以自己的名义代替继承人享有或者与之共同 享有与破产遗产有关的诉讼标的。在确保司法效 率的情况下,科学有效地管理和保全财产,最终达 到全面和谐。

  总而言之 ,当司法实践中出现了遗产破产案 件时 ,遗产管理人的职责完全可以被破产管理人 所吸收 ,由破产管理人兼任遗产管理人,对遗产进 行管理和处分 ,这一构想实现了破产管理人和遗 产管理人制度之间的互通与衔接 ,为我国今后个 人破产法律立法提出了一种新思路和新方法。

  参考文献

  [1] 徐阳光.个人破产法的英国经验与启示[J].法学杂志,2010(7):24-35.

  [2] 葛现琴.破产管理人法律地位探微[J].河南司法警官职业学院学报,2004(2):76-78.

  [3] 石川明.日本破产法[M].何勤华,周桂秋,译.北京:中国法制出版社,2000:156.

  [4] 陈宗荣.破产法[M].台北:三民书局,1986:163 .

  [5] 徐国栋.民法哲学[M].北京:中国法制出版社,2015:92.

  [6] 费奥娜托米.英国公司和个人破产[M].2 版.汤维建,刘静,译.北京:北京大学出版社,2010:7-13.
 
 
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