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《商标法》背景下 恶意抢注商标行为规制体系研究论文

发布时间:2022-09-22 09:08:30 文章来源:SCI论文网 我要评论














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  摘要:恶意抢注商标行为严重扰乱商标取得秩序,制度层面应予严格规制。我国《商标法》第十三条、十五条、三十二条构成的恶意抢注规制体系难协调,各条款构成要件虽存在差异,但在规范层面具有同一性,故法律后果的设置亦应保持一致并可调整为“不予注册”以实现对恶意抢注规制体系的协调。另外,建议对《商标法》第十五条第二款主观与特殊身份要件的因果关系予以修正,以实现全面遏制恶意抢注商标行为的目标。
 
  关键词:商标恶意抢注;未注册商标;商标权
 
  一、问题的提出
 
  商标注册制度是我国《商标法》建构的制度基础。商标权注册取得制度确保了商标确权的效率以及权利状态的稳定,对商标管理秩序的维护具有重要意义。但事物兼具利弊两面,注册取得商标权制度由于无暇顾及商标实际使用情况且使得商标注册的非强制性让商标持有者可以凭借自愿进行申请,导致已经使用但尚未注册的商标成为不法经营者所关注的重点,商标恶意抢注行为正是在此种情形下产生。[1]恶意抢注行为一方面对被抢注者而言,商标所蕴含的经济价值在历经漫长的异议或者无效程序后几乎所剩无几,维权成本居高不下,被抢注者利益无法得到有效救济。另一方面抢注者通过利用未注册商标在先商誉或者恶意起讼的方式以牟取暴利,易导致市场竞争环境形成“劣币驱逐良币”的现象,不利于市场诚信经营秩序的维护,最终阻碍了我国品牌强国发展目标的实现。概言之,我国市场经济秩序奉行商标权注册取得制度为商标法基本制度,对严重扰乱商标正当取得秩序的恶意抢注行为应从立法层面予以全面、有效的规制。
 
  二、《商标法》规制恶意抢注商标行为的不足
 
  (一)《商标法》第四条规制恶意抢注行为的局限性
 
  我国修订后的《商标法》在第四条增设了禁止“不以使用为目的”的商标注册的内容,被认为是关于商标囤积与恶意抢注行为的规制条款。然而“不以使用为目的”的构成要件将规制范围明显限缩,导致涵摄的行为类型仅及于商标囤积以及不以使用为目的的商标抢注行为,若抢注者以使用为目的实施抢注,则无法适用第四条予以禁止。从国家知识产权局发布的《商标法修改相关问题解读》来看,强调增强商标使用义务并从商标审查阶段遏制恶意注册行为的内容,也论证了《商标法》第四条更倾向对商标囤积行为类型的规制,[2]因此对于恶意抢注商标的行为类型打击力度有限,故严格意义上的恶意抢注规制体系并未包含于《商标法》第四条。

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  (二)恶意抢注规制体系内法律后果规定不一
 
  修订后的《商标法》第十三条、第十五条以及第三十二条共同构成恶意抢注商标规制体系,通过体系之中的具体条款可以发现法律后果方面存在抵牾。申言之,第十五条第一款赋予了被代理人或者被代表人有权禁止代理人或者代表人使用商标的权利,即“不予注册并禁止使用”,第二款则是对第一款所涉主体身份的补充,却在法律后果方面规定为“不予注册”。再观保护在先权利的第三十二条,依据字义解释方法对“不得损害”“不得抢注”进行解读,其所规定的法律后果与“不予注册”等同,对比同一体系之中的第十三条第二款、第三款所规定的“不予注册并禁止使用”的内容亦存在不同法律后果的规定。
 
  通过梳理恶意抢注商标行为规制体系可知,规则之间存在法律后果规定不相协调的情况,接下来的问题是:法律后果的一致性规定是否具有必要性,若有必要,一致性法律后果又具体应当如何规定更为合理?显然上述问题的解决需将恶意抢注规制体系所涉条款的具体内容进行详细比对才能获得答案。
 
  三、恶意抢注规制体系相关条款构成要件的分析
 
  (一)商誉积累程度要件的分析
 
  以法律规则“新二要素说”为理论指引,可知法律规则的逻辑结构由行为模式与法律后果构建而成,[3]在恶意抢注规制体系的规制目的一致的前提下,法律后果规定的不相协调需要追溯至具体行为模式。行为模式形成自经抽象与特征提炼的复杂事实,具体到恶意抢注行为规制规则,需从各规则行为模式入手分析,行为模式对比后的差异集中于商誉积累程度、在先使用行为以及保护范围。恶意抢注商标规制体系的协调需厘清差异性要件与法律后果之间的关系。
 
  恶意抢注商标规制条款的差异首先表现在对商标影响力的要求,也即商誉积累程度。《商标法》第十三条第二款及第三款保护对象分别为未注册驰名商标以及注册驰名商标,分别对应同类保护与跨类保护,但制度层面的价值选择并非意味着对驰名商标商誉的实质影响,毕竟商誉的积累与行政确权方式无关,也因此注册取得制度常被诟病为“重标记轻商誉”,[4]故第十三条后两款的商誉积累要件要一致,即要求商誉积累至为相关公众所熟知。《商标法》第十五条第一款、第二款对商誉积累程度要求十分模糊,或者说只要商标投入使用无所谓是否积累商誉,而第三十二条明确要求为已经投入使用且有一定影响的商标。
 
  回归恶意抢注商标行为的认定便可理解各条款对商誉积累要求的不同。《商标法》对恶意抢注行为的规制旨在遏制商标注册阶段中的不正当申请行为,违法判断应当包含足以区分合法抢注与恶意抢注行为的认定要素,然而手段是否具备正当性难以单纯凭借注册申请行为得出准确结论,故非正当性认定更多依赖“恶意”主观要件,由外在行为推定主观状态已成为司法实践的规律,在恶意抢注行为中,无论是通过身份特殊性还是因商标影响力而知晓商标在先使用情况,均是主观恶意的外在表现,[5]由此可知只要抢注行为具备任一要素,行为正当性就应受到质疑。恶意抢注行为规制体系在商誉积累要素方面并无实质差异,《商标法》第十五条第一、二款对行为主体身份特殊性的强调,旨在表达更易掌握商标存续状况的主观明知状态,故无需对商标商誉再行要求。
 
  概言之,各条款对商誉积累程度的不同要求其实是为满足主观“恶意”判断需要,商誉积累程度的差异在规范层面并不具有导致不同法律后果的关联。
 
  (二)“在先使用”行为要件的分析
 
  “在先使用未注册商标”的行为要件规定于《商标法》第十五条第二款,与规制体系中未内置该行为要件的其他条款形成了鲜明对比。有学者主张“在先使用”行为要件是因行为人身份的特殊性而设立,认为第二款“合同、业务往来关系或其他关系”在身份特殊性方面不及第一款的“代理与代表关系”,即前者关系较后者对身份要求更为宽松,[6]因此为平衡第二款在抢注行为方面恶意的不足需结合“在先使用”行为要件。
 
  上述观点对恶意抢注商标行为规制规则的价值定位显然存在认识不足,其实质是将规制目的定位于对未注册商标权益的保护。若以此为规制目的,将导致不以“在先使用”行为为要件的十五条第一款的适用基础缺失,且无法将全部恶意抢注行为类型纳入规制范畴。前述部分提到《商标法》致力于商标管理秩序的维护,在此立法目的之下规制恶意抢注行为,以构建正当的商标取得秩序才是正确的价值定位。[7]
 
  据此,第二款“在先使用”行为要件可以说是认定抢注行为恶意的途径而非指向行为本身违法性的实质性差异,故“在先使用”行为要件同样无法影响法律后果的规定。
 
  (三)保护范围要件的分析
 
  驰名商标所蕴含的巨大市场价值较一般商标更易遭受侵害,《商标法》为维持良好的商标管理秩序不得不对驰名商标采取更多保护措施。《商标法》第十三条第二款与第三款对驰名商标保护的范围,分成未注册驰名商标的同类商品保护以及注册驰名商标的跨类商品范围保护,其中第十三条第三款已经注册的驰名商标的跨类保护范围明显区别于普通商标的同类保护范围,体现了我国《商标法》对注册驰名商标的侧重保护。但保护范围的差异不足以成为影响法律后果规定的规范特征,原因是无论保护范围被限制在相关市场还是延伸至不相关商品市场,均是为构建符合市场经济发展要求的商标管理秩序,具体而言,普通商标由于影响力尚未超越相关市场,同类市场范围的保护足以帮助其抵御不法经营者的损害,驰名商标的跨类保护范围亦是出于秩序维护的需要。
 
  跨类保护与同类保护范围的出发点相同,既然制度的价值目标一致,那么保护范围的差异在规范层面就具有了同一性。

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  四、恶意抢注商标规制规则体系的完善
 
  (一)重构恶意抢注规制体系的法律后果
 
  恶意抢注行为规制体系条款的差异性具有相同目的,故并不会实质影响规范层面的法律后果,为统一规定相应的法律后果奠定了理论基础。接下来需要解决的问题是:如何实现法律后果一致性规定以保证规制体系的协调性,除此之外,对体系内相关条款的不适应之处还应当进行完善。
 
  恶意抢注商标规制体系在法律后果规定方面包括“不予注册并禁止使用”以及“禁止使用”两种情况,区别在于被抢注者是否可以要求抢注者对商标的继续使用。“禁止使用”在民法语境中代表排他性请求权,其行使需具备合适土壤,即请求权基础。在注册取得制度预设的权利框架下产生的商标权,商标权人究竟获得的是“使用”的权能,还是“禁止”的权能?笔者认为答案显然是后者。商标本身只是一种标志,商标性使用是唯一通往标志背后价值的路径,而注册取得制度完全遵从经营者的自愿意志,并未强制性规定未经注册的商标在市场中禁止使用,因此商标能否投入使用与行政确权程序无关,注册取得制度并非赋予商标权人以“使用”的权能,而应是“排他”权能。排他权是一种消极性权利,只有遭遇侵害之时才被触发,但鉴于禁止请求权的排他性效力范围可以延伸至各市场领域,并间接影响市场其他经营者,因此若请求权使用不当将严重妨害市场经营自由、危及社会公共利益,故法律对禁止权一直持审慎之态度,因此只有通过行政机关核准注册的商标才享有法律意义的排他性保护,商标未经注册前只能视为使用者的在先权益,却并不具备禁止性全能的适用基础。由此得出答案:恶意抢注行为的对象为未注册商标,其并不具有行使禁止权的请求权基础,更不应当赋予其禁止权。鉴于此,笔者建议,将恶意抢注规制体系相关条款的法律后果修改为“不予注册”更为符合《商标法》的逻辑要求。
 
  需要特殊说明的是,《商标法》第十三条的法律后果设定仍保持“禁止使用”即可。注册商标专用权保护一章虽未提及对驰名商标的保护,但普遍观点认为未注册驰名商标是注册取得商标权制度的例外,商标虽未经核准注册,但在相关公众范围的驰名度实际替代了注册取得制度的公示公信功能,[8]即使对其采取注册商标的保护模式,赋予商标使用者一定范围的禁止权,也并不会扰乱正常的商标管理秩序,这与规制体系当中的其他条款设计的目的保持了一致,因为对驰名商标的特殊保护并未打破体系的和谐。
 
  (二)《商标法》第十五条第二款“其他关系”与“明知”关系的完善建议
 
  《商标法》第十五条第二款在“合同、业务往来关系或者其他关系”与“明知商标存在”之间使用“而”字连接前后,导致最终传递的释义为:行为主体是借助身份上的特殊性才得以知晓商标存在的状态。
 
  这就使得第十五条的适用行为主体的身份与其主观明知的状态具有因果关系,但这就规避了另外一种恶意抢注商标的行为类型,即如果抢注者知晓商标在先,而后与被抢注者形成合同或者业务关系并实施商标申请的行为。前述对“在先使用商标”行为要件分析中提到,客观行为表现是对主观状态的推知,注册申请阶段对申请目的的考查难度较大,只有主客观结合才能将扰乱商标正当取得秩序的行为准确界定。
 
  因此笔者建议可以将“而”改成“并”,将特殊身份与主观方面列为并列条件,使得《商标法》第十三条恶意抢注的规制范围既可以纳入通过合同、业务等关系知晓商标而实施抢注的行为,也包括知晓商标在先而后与在先使用者建立合同、业务关系的抢注行为。
 
  五、结语
 
  恶意抢注商标行为不仅肆意攫取被抢注者长期积累的商标商誉,同时严重扰乱商标取得的正当秩序,故加强对恶意抢注商标行为的打击力度才能构建起健康有序的市场经营环境,同时我们应当认识到,恶意抢注行为与商标权注册取得制度关系紧密,若通过强制性规定禁止市场经营者对未注册商标进行使用,减少未注册商标数量,通过消除恶意抢注商标的事实基础,以期实现商标管理秩序的维护,这种做法显然不具有现实可能。立法应加强对市场竞争者的规范性指引,鼓励、引导经营者通过核准注册程序以获得更为有效、安定的商标专用权保护。
 
  参考文献
 
  [1]黄汇.中国商标注册取得权制度的体系化完善[J].法律科学(西北政法大学学报),2022,40(1):169-180.
 
  [2]黄頔.商标法修改相关问题解读[EB/OL].知识产权局网站,(2019-05-09)[2022-02-25].http://www.gov.cn/zhengce/2019-05/09/content_5390029.htm.
 
  [3]雷磊.法律规则的逻辑结构[J].法学研究,2013,35(1):66-86.
 
  [4]李阁霞.论商誉与驰名商标保护——兼评我国《商标法》对驰名商标的规定[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2014,27(5):36-45.
 
  [5]杜凯瑞.”禁止恶意抢注”条款的具体适用研究——以漳州片仔癀案为切入点[J].郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),2021,40(1):29-38.
 
  [6]张今,卢结华.商标法第十五条的价值定位与适用规则研究[J].电子知识产权,2020(2):4-11.
 
  [7]戴文骐.认真对待商标权:恶意抢注商标行为规制体系的修正[J].知识产权,2019(7):33-46.
 
  [8]王太平.论我国未注册驰名商标的反淡化保护[J].法学,2021(5):132-145.
 
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