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常识、常理、常情在刑事立法和司法过程中的运用论文

发布时间:2021-12-04 15:28:36 文章来源:SCI论文网 我要评论














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 摘要:  常识、常理、常情是公众认同的基本道理、经验以及是非标准和行为准则的总和。刑事 立法的过程是代表人民的立法机关将人民所认识到的“ 常识、常理、常情 ”通过立法程序转化为 《 刑法 》规范的过程。刑事司法过程是司法者运用常识、常理、常情来解释《 刑法 》、适用《 刑法 》 和检验刑事司法结论的过程。没有歪曲事实真相的民意是常识、常理、常情的体现,在某种程度上 能够帮助司法者作出正确判断。

关键词:  常识; 常理; 常情; 刑事立法; 刑事司法; 民意

近年来引起公众热议的“ 许某 ATM 取款案 ” “天津老太气枪案 ”“ 于某正当防卫致死案 ”等案  件最终的改判足以引起学界的深思。在这些案件  中,  为什么公众会对最初的判决产生异议,  为什么  司法者会接受公众的意见改变案件开始的判决结  论?是简单地顺应民意,  还是民意中所体现出来  的常识、常理、常情使“ 训练有素 ”的法官放下专  业化的判断,  从民众的视角来重新审视这些案件  从而最终实现定分止争之法律目的?本文致力于  探讨常识、常理、常情在刑事立法和司法过程中所  起的作用,  以求证于刑法学界并希望对刑事司法 有所裨益。

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一、常识、常理、常情的概念

何 为“ 常识、常理、常情 ”,  陈忠林教授认 为,  其是指为一个社会的公众长期认同,  并且至今 未被证明是错误的基本的经验、道理以及为该社会 公众普遍认可与遵循的是非标准、行为准则[1]  。 “ 这里的‘ 常 ’字有三个基本的含义: 一是‘ 普通 (common) ’,即为广大民众所普遍认同; 一是‘基 本(general) ’,  即指导人们行为的基本准则; 一是‘(相对)  稳定(permanent 或者 stable) ’,即已经经过广大民众长期实践的检验 ”。[2]  江国华教 授认为,  常识的要义有三个:一是常识可以理解为 “ 一种特定的认知能力和知识形态 ”。二是常识与 常情、常理密切相关,  违忤常识,  必拂逆常情、常 理。三是常识与生活有关,  它涉及人类生活的方方面面。  [3]  笔者基本同意两位学者的观点,  但需要明 确的是江国华教授认为常识具备认知能力和知识 形态的特定性并不全面,  因为常识的内容确实具 有确定性,  而在所被认同的范围方面却应具有代 表社会的广泛性。笔者在此处主要参考陈忠林教 授的看法,  认为常识、常理、常情是一个社会共同 认可的基本经验、道理以及是非标准和行为准则 的总和。

二、常识、常理、常情在刑事立法过程中的运用

司法源于立法,  我们先来审视一下刑事立法 过程。刑事立法过程实际上是将现实中存在的事 实和情节进行归纳和类型化的过程。面对纷繁芜 杂的情节,  刑事立法者要做的是将其分门别类地 归纳概括。《 刑法》条文实际上就是对现实中发生 的各种各样事实因素的概括、总结和归纳在规范 意义上的体现。那立法者在进行这样的概括、归纳 和总结的过程中应该依据何种原则呢?我国《 刑 法》第一条规定《 刑法》的目的是“ 保护人民 ”, 而制定《 刑法》的法律依据是《 宪法》。这与我 国《 宪法》第五条第三款有关“ 一切法律、行政 法规和地方性法规都不得同宪法相抵触 ”的规定 是一致的。根据《 宪法》第二条、第六十二条以及 《 立法法》第五条等条文的表述,  代表人民行使立 法权的立法机关,  即全国人民代表大会在经过归 纳、总结和概括现实生活中的情节、使之类型化为刑法条文之后,  其所制定出来的《 刑法》内容应   当体现出人民的意志,  否则就没有做到对人民负   责,  也就违反了《 立法法》《 刑法》并且在根本   上违反了《宪法》。而“常识”“常理”“常情” 不仅是人民意志最根本的体现,  也是人民根本利   益最基本的要求。[2]   因此,“ 人民意志 ”的具体   内容就是“ 常识、常理、常情 ”,  刑事立法的过程   就是代表人民的立法机关将人民所认识到的“ 常   识、常理、常情 ”通过立法程序转化为《 刑法 》  规范的过程。比如人们知道“ 拿刀对着他人,  要   求对方交出财物的行为乃抢劫 ”是常识,  而“ 知   道这种行为是不对的 ”是常理,“ 应该受到谴责   和处罚 ”是常情,  而立法者要做的是将这三者通   过立法程序、用法律语言将其转化为《 刑法》第   二百六十三条抢劫罪的规定。有学者也指出,  通过   思维认识,  一些被公众所知晓的概念、范畴,  如行   为、结果、故意、过失等,  可以表现在《 刑法》规范中。  [4]

三、常识、常理、常情在刑事司法过程中的运用

与立法过程相对而言,  司法的过程是逆向地   将法律规定运用到真实案件、将其演绎和具体化   的过程。如果说在刑事立法过程中,  立法者要时时   将常识、常理、常情切记于心,  并将这三者通过立   法程序体现在《 刑法》规范中,  那么在刑事司法   的过程中,  司法者要秉持着用常识、常理、常情来   解释《 刑法》、适用《 刑法》和检验刑事司法结论   就是当然之义了。因为《 刑法》即常识、常理、常   情的规范性表达,  如果不这样司法“ 法律应该是   人民意志的体现 ”将成为一纸空文,“ 保护人民 ” 的刑事立法和司法目的也最终会成为没有基础和   根基的空中楼阁。

就此意义而言,  作为社会正义捍卫者的法官 就应从社会价值的角度,  以社会公认的“ 常识、 常理、常情 ”来适用法律,  实现正确的定罪和量 刑。因为我们司法者定罪量刑的过程,  应该是和 社会公众,  包括刑事被告人,  将心比心、以心换心 的过程;更是由于我们的法律是老百姓的法律,  绝 不应该对其做出根本背离社会大多数人所共同认 可的道理、常识和情理的解释。[1]  据此,  法官根据 人民的意志判案实际上就是根据人们所普遍认同 的常识、常理和常情来判案。亦有学者认为,  法官 所擅长的推演,  未必总是与纷繁芜杂的社会丝丝 入扣,  相较于普通人而言,  专于法律判断之法官不 一定更擅长于对案件事实的判断;所以,  当法官必 须作出裁决之时,  不妨认真推测一下公众对其判决所可能有的意见或反应。鲜活的民意通常寄寓于生活常理之中,  如果我们由于阅历等原因对生 活常理缺乏足够的认知,  不妨考察一下民意之流 向。民意流向之处,  尽管未必就是正义所在之处, 但正义也许就在不远的地方。  [5]

在司法过程中,  还存在着对常识、常理和常情 认识的主观性和客观性问题。认识的主观性意味 着认识要受作为司法者的认识主体经历、经验以 及知识的影响而使得客观存在的常识、常理、常情 带上主体的主观色彩。认识的主观性意味着作为司 法者的认识主体可能无法接近甚至完全背离客观 存在的常识、常理和常情,  解决之道是使自己的认 识标准符合民众的标准。本文开始所提出的“ 许 某 ATM 取款案 ”“ 天津老太气枪案 ”“ 于某正当 防卫致死案 ”等案件中,  正是以民意形式体现出 来的常识、常理、常情最终使得司法者重新审视自 己对于这些案件在最开始所作出的结论,  即时作 出调整,  做出了更加符合事实和法律、更加符合公 众预期的结论的。“ 法律源于生活,  司法的过程不 是要抽空法律中之‘ 情理 ’,  而是要将法律还原于 生活,  并融于情理之中,  所以‘ 合乎情理 ’构成实 践主义司法的基本目标。”[6]  没有歪曲事实真相的 民意确实在某种程度上能够帮助法官做出正确判 断。正如美国大法官卡多佐所言:“ 法院的标准必 须是一种客观的标准。该标准并非那些法官认为是 正确的东西,  而应该是那些法官有理由认为其他有 良心和正常智力的人都会合乎情理地认为是正确 的东西 ”。[7]  陈忠林教授也同样指出,   “ 在办案时, 在撇开自己的利益之后,  司法者可以扪心自问:这 个案子是否真的应该像这样裁决?  如果每次得到 的答案都是:这样处理没有问题。那么,  就基本上 可以确保在司法者手里不会有错案发生 ”。[1]

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参考文献

[1]陈忠林.“常识、常理、常情”:一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007(6):16.
[2]陈忠林.德主刑辅构建“和谐社会”[J].法学杂志,2007(1):15.
[3]江国华.常识与理性:走向实践主义的司法哲学[M].北京:生活 ·读书 ·新知三联书店,2017:174-175.
[4]汪明亮.多维视野中的定罪量刑问题[M].北京:法律出版社,2006:29.
[5]江国华.常识与理性:走向实践主义的司法哲学[M].北京:生活 · 读书 · 新知三联书店,2017: 152-153.
[6]江国华.常识与理性:走向实践主义的司法哲学[M].北京:生活 ·读书 ·新知三联书店,2017:2. [7]    本杰明•卡多佐. 司法过程的性质[M].苏力,译.北 京:商务印书馆,1998:54.

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